Наш девиз:
Как много дел считались невозможными, пока они не были осуществлены.
Плиний старший
Версия для печати

Вопрос-ответ

Вопрос: Вопросы применения норм антимонопольного законодательства при исчислении штрафа за злоупотребление доминирующим положением

Наказание за злоупотребление доминирующим положением.

На сегодняшний день весьма актуальной проблемой для хозяйствующих субъектов в области энергоснабжения является размер административного штрафа, предусмотренного за нарушение антимонопольного законодательства. Сумма штрафа является значительной и составляет от 0,3 до 15% от суммы выручки правонарушителя за календарный год, предшествующий году выявления правонарушения, что в отдельных случаях составляет от сотни тысяч до сотен миллионов рублей.

Такова мера ответственности, предусмотренная статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушений за злоупотребление доминирующим положением. В соответствии со статьей 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» злоупотребление доминирующим положением выражается, среди прочего, в навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, в отказе или в уклонении от заключения договора, прекращении или угрозе прекращения подачи энергетических ресурсов (в том числе тепловой и электрической энергии).

Актуальность этой проблемы обуславливается двумя факторами:

1) административные штрафы являются значительными для организаций;

2) существует возможность доведения организации до банкротства.

У хозяйствующих субъектов в области энергоснабжения, как правило, огромное число потребителей (от нескольких десятков до сотен тысяч). В случае рассмотрения антимонопольным органом даже десятка жалоб потребителей на злоупотребление доминирующим положением и привлечения вышеуказанных хозяйствующих субъектов к административной ответственности по каждой рассмотренной жалобе, они будут вынуждены единовременно выплатить половину или более выручки от произведенных товаров за целый год и соответственно не смогут отвечать по своим обязательствам.

Данные проблемы не остались незамеченными, в связи с чем был принят третий антимонопольный пакет, и в ст. 14.31 КоАП РФ внесены существенные изменения. Теперь за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом (за исключением субъекта естественной монополии) действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, предусмотрен штраф от 300 тыс. руб. до 1 млн руб. Однако для субъектов естественных монополий штраф остался прежним: от 0,3 до 15% от суммы выручки правонарушителя.

Судебная практика, сложившаяся с участием специалистов нашей компании, выявила ситуации, когда антимонопольный орган накладывал на компании завышенные штрафы. Хотелось бы обратить внимание на существенные нарушения, допускаемые антимонопольным органом при привлечении хозяйствующих субъектов к административной ответственности за злоупотребление доминирующим положением путем ущемления интересов конкретных физических или юридических лиц.

Такие нарушения выражаются в определении границ товарного рынка, на котором совершено административное правонарушение, а также в определении календарного года, из которого необходимо рассчитывать сумму штрафа.

Границы товарного рынка

Как правило, основные правонарушения выражаются в навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, в отказе или в уклонении от заключения договора, прекращении или угрозе прекращения подачи энергетических ресурсов.

Антимонопольные органы часто определяют границу товарного рынка как территорию субъекта Российской Федерации или определенное муниципальное образование (город, поселок), в пределах территории, охваченной присоединенной сетью.

В то же время, в соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту или таким хозяйствующим субъектам возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Географические границы товарного рынка – это территория, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами. Товарный рынок может охватывать территорию РФ или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов РФ (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта РФ (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Исходя из положений статьи 539 ГК РФ, потребители не имеют возможности получения тепловой или электрической энергии, кроме как от энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования в том объекте недвижимости, где физически расположен потребитель. Следовательно, рынок снабжения потребителей тепловой энергией (услуг по передаче тепловой энергии) в целях определения размера штрафа носит локальный характер и имеет границы, определенные точкой ввода сетей на объект недвижимости, где находятся энергопринимающие устройства потребителя.

Выручка правонарушителя

В соответствии с примечанием к статье 14.31 КоАП РФ для целей применения главы 14 данного Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса РФ.

Согласно ст. 249 (чп. 2) НК РФ, выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральных формах.

Таким образом, выручка от реализации должна быть определена в пределах географических границ товарного рынка (где совершено правонарушение), территория которых намного меньше, чем та, которая определяется антимонопольным органом.

В связи с изложенным, постановления антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности не содержат достоверных сведений о сумме выручки правонарушителей, определенной в соответствии со ст. 248 и 249 НК РФ от реализации товаров (работ, услуг), на рынке которого совершено правонарушение, с указанием полученного им совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) и являются незаконными. Вышеуказанная позиция также подтверждается судебной практикой.

Из практики

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 05.07.2011 № КА-А40/6648-11 по делу № А40-159331/09-148-1045 оставил без изменения решения судов первой и апелляционной инстанции, в соответствии с которыми заявленные ОАО «МОЭК» требования удовлетворены в части изменения административного наказания путем снижения размера штрафа с 379 916 209,90 до 161 042,23 руб. При этом суд указал, что «изменяя оспариваемое постановление в части назначенного административного наказания, арбитражные суды обоснованно указали, что управлением неверно определены границы рынка оказываемых услуг, подлежащих учету при назначении штрафа за злоупотребление доминирующим положением в отношении ЖСК «Гурзуф». Исходя из положений ст. 539 ГК РФ, потребители не имеют альтернативных возможностей получения тепловой энергии, кроме как от конкретного Центрального теплового пункта посредством присоединенного к нему энергопринимающего устройства потребителя в том объекте недвижимости, где физически расположен потребитель.

Прокладка альтернативных тепловых сетей, строительство новых ЦТП и котельных требует значительных инвестиционных затрат и экономически необоснованна, а с учетом характера застройки города Москва в большинстве случаев технически невозможна. Следовательно, рынок снабжения потребителей тепловой энергией носит локальный характер и имеет границы, определенные точкой ввода сетей на объект недвижимости, где находятся энергопринимающие устройства потребителя. Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что теплоснабжение многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, дом 144, корпус 2, управление которым осуществляет ЖСК «Гурзуф», осуществляется через ЦТП N 06-08-121 ОАО «МОЭК». В связи с чем, границами рынка оказания услуг по теплоснабжению в данном случае является разводящая сеть, идущая от ЦТП к соответствующим зданиям, в том числе к указанному выше дому».

Постановлением ФАС МО от 26.09.2011 по делу № А40-83516/10-146-427 суд направил на новое рассмотрение решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.05.2011 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда, в соответствии с которыми было отказано ОАО «Мосэнергосбыт» в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене постановления ФАС РФ о привлечении к административной ответственности. При этом Федеральный суд указал, что рынок снабжения потребителей электрической энергией в целях определения размера штрафа носит локальный характер и имеет границы, определенные точкой ввода сетей на объект недвижимости, где находятся энергопринимающие устройства потребителя, что не было учтено судами. Суд первой инстанции по данному делу при новом рассмотрении снизил размер штрафа с 90 484 150 руб. до 100000 руб.

Аналогичная позиция содержится в следующих судебных актах:

– Постановление ФАС МО от 18.10.2010 № КА-А40/12299-10 по делу № А40-3597/10-92-26;

– Постановление ФАС МО от 14.09.2011 по делу № А40-20246/10-106-94;

– Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2011 № 09АП-21082/2011-АК по делу № А40-108155/09-17-817.

Момент выявления правонарушения

При рассмотрении административного дела антимонопольным органом может быть также неверно определен календарный год, исходя из которого следует определить сумму выручки в соответствии со ст. 14.31 КоАП РФ. Согласно ст. 14.31 КоАП РФ административная ответственность юридических лиц предусмотрена в виде штрафа, выраженного в определенном статьей проценте от размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 3.5. КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и устанавливается для юридических лиц в размере, не превышающем одного миллиона рублей, а в случаях, предусмотренных статьями 14.40, 14.42 настоящего Кодекса, – пяти миллионов рублей, или может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Процедура рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства включает в себя несколько этапов:

1) рассмотрение обращения (жалобы) заявителей на нарушение хозяйствующим субъектом антимонопольного законодательства (проведение соответствующей проверки, в том числе проведение проверки по факту обращения, получение от хозяйствующих субъектов пояснений, необходимых документов и так далее), по результатам рассмотрения которого возбуждается дело о нарушении антимонопольного законодательства либо направляется заявителю мотивированный отказ в возбуждении антимонопольного дела;

2) в случае возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства – рассмотрение дела и принятие решения о нарушении антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган зачастую определяет момент совершения правонарушения как дату принятия решения о нарушении антимонопольного законодательства и накладывает на организацию административный штраф по ст. 14.31 КоАП РФ за предшествующий календарный год.

Однако процедура рассмотрения антимонопольного дела является весьма длительной. Порой дела рассматриваются от нескольких месяцев до года.

Так, например, заявитель обращается с жалобой в антимонопольный орган в сентябре 2010 года. После проведения проверки антимонопольный орган в ноябре 2010 года возбуждает антимонопольное дело. Решение по антимонопольному делу принимается в марте 2011 года. Таким образом, по логике антимонопольного органа, календарным годом, из которого исчисляется административный штраф, является 2010 год.

В то же время, моментом выявления правонарушения является исследование антимонопольным органом жалобы заявителя, проведения соответствующей проверки и издания приказа о возбуждении антимонопольного дела. В рассматриваемом случае – это ноябрь 2010 года.

Таким образом, штраф должен исчисляться из суммы выручки организации за 2009 год.

Данная позиция также подтверждается судебной практикой.

Так, Постановлением Федерального арбитражного суда СЗО от 12.07.2011 по делу № А26-9462/2010 суд оставил в силе решение суда первой инстанции, в соответствии с которым было отменено постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республики Карелия от 12.10.2010 по делу № 03-17/24-2010 об административном правонарушении в части установления штрафа. При этом суд указал, что антимонопольным органом неверно определен год, исходя из которого, следовало определить сумму выручки в соответствии со ст. 14.31 КоАП РФ.

Суд указал, что моментом выявления правонарушения является не дата вынесения Карельским УФАС РФ решения в 2010 году о нарушении ОАО «Петрозаводские коммунальные системы» (далее – Общество) антимонопольного законодательства, а момент, когда была проведена проверка обращений заявителей о нарушении Обществом антимонопольного законодательства, и издан приказ о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении Обществом антимонопольного законодательства 28.12.2009.

Карельское УФАС России обратилось в Высший Арбитражный Суд РФ с заявлением о пересмотре в порядке надзора Постановления ФАС СЗО от 12.07.2011 по делу № А26-9462/2010. Определением ВАС РФ от 10.10.2011 № ВАС-11132/11 дело № А26-9462/2010 было передано в Президиум ВАС РФ и 13.12.2011 состоялось заседание Президиума ВАС РФ, по результатам которого было вынесено постановление об оставлении в силе Постановления ФАС СЗО от 12.07.2011 по делу № А26-9462/2010.

В настоящее время начинает складываться судебная практика, позволяющая защитить субъектов естественных монополий от завышенных штрафов антимонопольного органа за злоупотребление доминирующим положением. Суды, как правило, определяют размер штрафа по ст. 14.31 КоАП РФ, исходя из размера выручки, определенного из правильно установленных географических границ товарного рынка (при наличии данных о ее размере), что в десятки, сотни раз ниже устанавливаемого антимонопольным органом размера штрафа, или снижают размер административного штрафа до минимального – 100 тыс. руб., либо отменяют полностью постановления о привлечении к административной ответственности.

Автор: В.В. Гарамита, кандидат юридических наук, заместитель начальника отдела антимонопольных отношения ЗАО «Юрэнерго».


Возврат к списку вопросов